[회사법 통칙] 회사의 능력, 회사의 설립, 회사의 설립무효·취소의 소, 사실상의 회사

 

🎧 2강 회사의 능력

1. 회사의 능력

(1) 회사의 권리능력

1) 성질상 제한(자연인이 아니라서 못하는 것)

지배인x, 유언x

🖍 가능한 것 : 발기인o, 유증을 받는 것o

🚀 회사는 친권, 상속권, 유증을 받을 권리 등 자연인에게 인정되는 특유한 권리를 가질 수 있다. (❌)
💬 유증을 받을 권리는 회사에게도 인정된다.

2) 법률상 제한

인적회사의 무한책임사원, 해산 후의 회사는 청산목적 범위 내에서만 권리능력을 가짐(즉, 영업능력은 없어짐)

🖍 인적회사의 유한책임사원과 LLC의 업무집행자는 가능, 물적회사의 이사 가능여부는 학설상 대립이 있음

🚀 회사는 다른 회사의 유한책임사원이 될 수 없고 청산중의 회사는 청산의 목적범위 내로 권리능력이 제한된다. (❌)
💬 인적회사의 유한책임사원은 될 수 있다. 후단은 맞다. 회사는 청산목적 범위 내에서만 권리능력을 가진다.

3) 목적상 제한

⚖ 정관에 제시된 목적 뿐 아니라 목적수행에 직간접으로 필요한 행위까지 권리능력에 포함(판례는 제한설)

🖍 통설은 무제한설임

🚀 회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한을 받는다. (⚪)

 

(2) 회사의 불법행위능력

회사의 내부자가 업무 관련하여 나쁜 짓을 저질렀을 때 회사가 손해배상책임을 지는가?

🚀 판례에 의하면 회사의 형법상 일반적인 범죄능력은 인정되지 않는다. (⚪)
💬 판례에 의하면 법인은 기관인 자연인을 통해 행위를 하기 때문에 행위자인 자연인이 범죄행위에 대한 형사책임을 진다. 다만 법률이 목적을 달성하기 위하여 특별하게 규정하고 있는 경우에만 법인에 대하여도 벌금형을 가할 수 있다.
🚀 주식회사의 대표이사가 회사의 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 회사는 사용자배상책임을 진다. (❌)
💬 대표이사가 회사의 업무집행으로 타인에게 손해를 가한 경우 회사는 210조의 책임을 부담한다. 그냥 이사인 경우와 사용자인 경우 회사가 민법상 사용자 책임을 지는 것과 다르다.
🚀 대표이사가 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 타인에 대하여 회사가 배상할 책임이 있고 대표이사는 책임을 지지 않는다. (❌)
💬 회사와 대표이사는 연대하여 책임을 진다.
🚀 회사의 대표기관 이외의 임원 또는 사용인이 회사의 업무집행으로 인하여 타인에게 불법행위를 한 경우에는 회사의 사용자배상책임이 인정되지 않는다. (❌)
💬 대표기관 이외의 임원 또는 사용인이 업무집행으로 인한 불법행위를 한 경우 회사는 민법상 사용자책임을 진다.

	회사의 책임	내부자의 책임
내부자가 대표이사	389조 3항에서 준용하는 210조의 책임	1. 389조 3항에서 준용하는 210조의 책임(회사와 연대책임) 2. 401조의 책임 3. 민법상 불법행위 책임
내부자가 그냥 이사	민법상 사용자 책임(민법 756조)	1. 401조의 책임 2. 민법상 불법행위책임
내부자가 일반 직원	민법상 사용자 책임(민법 756조)	민법상 불법행위책임

🖍 책임을 물을 수 있는 조항이 여러 개인 경우 여러 개의 책임은 서로 경합함(즉, 마음에 드는 조항을 골라서 책임을 물을 수 있음)

📝 책임조항(210조, 401조)

제210조(손해배상책임) 
회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있다.

제401조(제삼자에 대한 책임) 
① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 제399조제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

 

2. 회사의 설립

(1) 실체형성절차

1. 정관작성
2. 사원확정
3. 출자이행
4. 기관구성

🖍 실체형성이 완료되면 마지막으로 설립등기

 

(2) 회사의 설립에 관한 입법주의

우리나라는 엄격준칙주의(발기인은 무과실책임)

🖍 그 밖의 입법주의 : 설립자유주의, 준칙주의, 허가주의, 특허주의

🖍 발기인의 무과실책임규정 : 자본충실책임, 불성립책임(NOT 손배책임)

📝 주식회사의 납입해태시 사원확정절차

발기설립(강제이행), 모집설립(실권절차), 두 설립 모두 손배청구는 가능

📝 회사종류별 실체형성절차

- 합명회사와 합자회사 : 정관작성(정관작성하면 사원이 확정되고 기관이 구성됨, 출자이행은 설립 전 필수사항 아님)

- 유한회사 3가지 : 정관작성(정관작성하면 사원은 자동으로 확정됨, 즉 사원명단이 정관 필수사항), 출자이행, 기관구성(초대이사를 정관에서 미리 정해두는 경우 정관작성과 출자이행의 2단계로 이루어짐)

- 주식회사 4가지 : 정관작성+사원확정+출자이행+기관구성(얄짤없이 4가지)

 

3. 회사의 설립무효·취소의 소

실체가 없는 것을 등기했다면 부존재, 실체가 있지만 등기하지 않았다면 불성립

🖍 설립하자는 소로써만 주장할 수 있음(소외로 주장불가)

(1) 소의 원인

객관적 하자(절창하자), 주관적 하자(의사무능력, 행위무능력)

🖍 행위무능력은 설립취소의 소(주식회사는 인정하지 않음, 따라서 주식회사는 설립무효소송만 있음)

🖍 자본금 10억 이상+물적회사의 원시정관에 공증인 인증 흠결도 객관적 하자

📝 절창하자

정관의 절대적 기재사항 흠결, 모집설립시 창립총회 소집 흠결, 모집설립시 창립총회 결의 하자, 자본금의 중대한 흠결

제185조(채권자에 의한 설립취소의 소) 
사원이 그 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 설립취소를 청구할 수 있다.

 

(2) 소의 성질

형성소송(판결 전까진 일단 유효, 소로만 주장 가능)

cf. 확인소송은 판결 전에도 이미 무효(판사는 확인만 해줄뿐, 소 뿐만 아니라 소 외로도 주장 가능)

🖍 회사법상 확인소송 2가지 : 총회결의 무효확인의 소, 총회결의 부존재 확인의 소

제380조(결의무효 및 부존재확인의 소) 
제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다.

 

(3) 소의 당사자

원고 : 설립취소의 소(취소권 있는 자), 설립무효의 소(주주·이사·감사)

🖍 합명·합자회사는 사원, 유한책임회사는 사원과 업무집행자, 유한회사는 사원·이사·감사(피고는 회사)

🖍 사해설립취소의 소는 피고가 사원과 회사임

(4) 제소기간

회사성립일로부터 2년 이내

🖍 회사법상 대부분은 소는 6개월 이내(총회결의 취소관련 소송은 2개월, 총회결의 무효·부존재 확인의 소는 제한 없음)

 

(5) 소의 절차

1. 본점소재지 지방법원 전속
2. 지체없이 소제기사실 공고
3. 수 개의 소가 제기된 경우 병합심리
4. 재량기각(하자보완, 제반사정 참작)

📝 재량기각

대부분의 경우 요건 2가지(하자보완, 제반사정 참작), 총회결의 취소의 소는 1가지(하자보완 불필요, 즉 제반사정 참작 Only), 재량기각 불가(총회결의 무효·부존재 확인의 소, 부당결의 취소·변경의 소)

제379조(법원의 재량에 의한 청구기각) 
결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.

 

(6) 판결의 효력

원고승소시 대세효, 불소급효

원고패소시 원피고 간에만 효력(악의 또는 중과실인 경우 손배책임 있음)

🖍 대표소송은 원고 패소시에도 악의인 경우에만 손배책임(총대 맸으니깐 중과실은 봐줌)

🖍 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있음(회사가 청구자의 악의를 소명해야 함)

✍ 총회결의 하자를 따지는 소송에서 그 대상이 이사·감사라면 담보제공 명령 불가

📝 회사법상 소급효

총회결의 하자소송(취소, 무효·부존재, 부당결의취소·변경), 감자무효의 소

 

4. 사실상의 회사

회사였던 것(설립무효·취소의 소가 불소급효라서 발생하는 현상, 해산의 경우에 준하여 청산)

🖍 해산의 경우에 준하여 청산한다는 것은 해당 기간에 발생한 채무변제를 포함(채권자 보호)