[회사의 설립] 주식회사의 기본개념, 주식회사의 설립

 

1. 자본금

상법상 자본금은 규범적·당위적 개념

🖍 액면주 발행회사의 자본금 = 액면가 x 발행주식수

🖍 무액면주 발행회사의 경우 주식의 발행가액에서 자본금 항목으로 계상하기로 정한 금액(1/2의 이상, 설립시에는 발기인 전원동의, 신주발행시에는 이사회결의)

🖍 주식회사의 자본금은 등기사항(NOT 정관의 절대적 기재사항)

 

2. 수권자본제도(권한을 수여하다)

발행예정주식수까지는 이사회결의로 신주발행

🖍 수권자본제도의 반댓말은 확정자본제도

제416조(발행사항의 결정) 
회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 신주의 종류와 수
2. 신주의 발행가액과 납입기일
2의2. 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액
3. 신주의 인수방법
4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항
6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간

 

3. 자본의 3원칙

자본확정원칙(자본을 확정기재, 등기사항이긴 하지만 정관기재사항은 아님, 설립시 자본금만 정관에 기재), 자본유지원칙(자본충실원칙), 자본불변원칙(자본금은 변경은 엄격한 법적절차 필요, 함부로 서랍에 손대지 마라, 증자는 이사회결의로 간단하지만 감자는 총회특별결의와 채권자보호절차 필요)

 

4. 주주의 유한책임(강행규정, 위반하는 정관이나 총회결의는 무효)

예외 3가지+1가지(회사분할, 포괄적 주식교환, 포괄적 주식이전시 주주부담가중, 주식회사에서 유한회사로 조직변경시 추가책임, 통모인수인의 책임, 회사채무의 자발적 분담)

제605조(이사, 주주의 순재산액전보책임) 
① 전조의 조직변경의 경우에 회사에 현존하는 순재산액이 자본금의 총액에 부족하는 때에는 전조제1항의 결의당시의 이사와 주주는 회사에 대하여 연대하여 그 부족액을 지급할 책임이 있다.

🖍 감사는 빠졌음

제424조의2(불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임) 
① 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다.

 

5. 주식회사의 설립

구분	발기설립	모집설립
이사와 감사의 선임 🖍 설립시 이사·감사는 조사기관(NOT업무집행기관) 🖍 설립시에는 발기인이 업무집행기관	발기인들이 선임 🖍 의결권의 과반수	창립총회에서 이사와 감사를 선임 🖍 이사와 감사는 설립과정을 조사해서 창립총회에 보고함
변태설립사항	이사와 감사가 법원에 검사인 선임청구	발기인이 법원에 검사인 선임청구
검사인의 보고대상 및 변경권한	법원	창립총회

✍ 이사·감사가 발기인이었거나 현물출자 및 재산인수의 당사자인 경우 배제해야 함(전원이 이해당사자인 경우 공증인이 조사·보고를 대신함)

(1) 설립방법

발기설립과 모집설립이 있음

🖍 설립방법을 불문하고 발기인은 반드시 1주 이상 주식을 인수해야 함(즉, 발기설립이든 모집설립이든)

 

(2) 주식인수와 출자이행

발기설립은 서면으로 모집설립은 주식청약서로 주식인수, 납입해태시 발기설립은 강제이행하지만 모집설립은 실권절차

🖍 실권절차 기간은 2주

제305조(주식에 대한 납입) 
① 회사설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다.
② 전항의 납입은 주식청약서에 기재한 납입장소에서 하여야 한다.
③ 제295조제2항의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.

제307조(주식인수인의 실권절차) 
① 주식인수인이 제305조의 규정에 의한 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일내에 납입을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다.
② 전항의 통지를 받은 주식인수인이 그 기일내에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. 이 경우에는 발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다.
③ 전2항의 규정은 그 주식인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

 

(3) 설립경과 조사절차

발기설립은 발기인들이 모여서 의결권을 고려한 다수결(의결권의 과반수)로 이사·감사를 선출하지만 모집설립은 창립총회에서 이사·감사를 선출함. 발기설립은 소수의 인원이 짜고칠 가능성이 높기 때문에 검사인 보고를 법원이 직접 받고 변경명령을 내림(발기설립의 경우, 조사보고서 원본은 법원에 등본은 발기인에 교부). 반면에 모집설립은 발기인이 검사인 선임을 법원에 요청하고 법원이 선임한 검사인에게 창립총회가 보고를 받고 변경지시를 내림(소극적 변경만 가능하고 적극적 변경은 불가, 즉 과대평가만 시정가능)

🖍 이사·감사는 취임 후 지체없이 법령·정관 위반여부를 조사해서 보고해야 함(설립시 이사·감사는 업무집행기관이 아님)

🖍 발기인이었던 자, 현물출자당사자, 재산인수당사자는 조사·보고에 참가 불가(이사와 감사 전원이 이에 해당하는 경우 공증인이 조사·보고)

🖍 현물출자·재산인수는 감정인, 특별이익·설립비용·발기인보수는 공증인이 대신 조사할 수 있음

📝 예외적인 조사 면제(가액이 사소하거나 명백한 경우)

자본금 1/5 이하 AND 5천만원 이하(법조문은 초과하지 아니하는 경우), 거래소의 시세있는 유가증권, 기타 대통령령으로 정한 경우

📝 발기인의 설립책임(무과실책임, 법정책임)

발기인의 인수·납입담보책임(자본충실책임), 회사불성립시 발기인의 책임

 

🎧 6강 설립중의 회사

(4) 발기인조합과 설립중의 회사

설립중회사의 권리의무가 별도의 이전절차 없이 성립후회사에 승계됨(발기인 조합은 아님)

🖍 설립중회사가 형성되어도 발기인조합은 설립등기시까지 병존

🖍 발기인은 형식적으로 결정됨(실질적으로 설립사무에 종사하지 않았더라도 정관에 발기인으로 기명날인 또는 서명했다면 발기인임), 주주도 주주명부에 기재된 자가 주주권을 행사함(형식설)

🖍 발기인 자격제한 없음(법인, 외국인, 무능력자도 가능)

🖍 발기인조합은 상법이 아닌 민법 규정이 적용됨

🖍 설립중회사는 강학상의 개념

 

6. 설립중의 회사

(1) 개념

설립중의 회사는 강학상 개념(조문 없음)

📝 설립중 회사의 법적 성질

권리능력 없는 사단, 비법인사단, 법인격 없는 사단

🖍 설립중회사는 정관을 작성하고 발기인이 적어도 1주 이상 인수한 때 형성됨

 

(2) 설립중 회사의 기관

의사결정기관(모집설립은 창립총회), 업무집행기관은 발기인, 감사기관은 이사와 감사(설립과정에서 이사와 감사는 감사기관임에 유의)

🖍 창립총회는 정관변경 및 설립폐지도 결의할 수 있음(통지서에 기재되지 않은 사항도 결의 가능)

 

(3) 설립중 회사의 대외적 법률관계

원칙적으로 권리능력이 없음(대외적 회사대표기관은 발기인)

🖍 발기인은 내부적 업무집행기관, 외부적 회사대표기관

⚖ 발기인은 성립후회사를 위한 개업준비행위도 할 수 있음(판례, 광의설)

 

(4) 권리의무의 승계

별도의 이전절차를 거치지 않아도 자동승계됨

🚀 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 전에 발기인이 취득한 권리의무는 별도의 이전행위가 있어야 성립 후의 회사에 귀속된다. (⚪)
💬 설립중의 회사에 귀속된 권리의무는 별도의 이전절차를 거치지 않아도 성립 후의 회사에 자동승계된다는 이야기를 한번 꼬은 말임

📝 승계요건

형식적 요건(발기인 자격을 현명), 실질적 요건(발기인의 대표권 범위 내 포함, 개업준비행위까지 포함), 전제요건(발기인 행위 당시에 설립중회사가 이미 존재, 발기인이 1주 이상 인수시에 형성)

🖍 1주 인수 전에 한 행위는 발기인 또는 발기인조합에 귀속됨

🚀 발기인이 회사설립을 위해 수행한 행위가 성립후의 회사에 귀속되기 위해서는 설립중의 회사의 기관으로서 한 행위이어야 한다. (⚪)
💬 설립중의 회사가 형성된 후에 회사의 설립에 관한 행위(발기인의 권한범위 내의 행위)라야 함
🚀 판례에 의하면, 발기인이 성립 후의 회사의 영업을 위하여 제3자와 체결한 자동차조립계약은 발기인의 권한 내의 행위가 되고 이에 대하여 성립 후의 회사가 책임을 진다. (⚪)
💬 판례는 설립준비행위 이외의 개업준비행위에 대해서도 발기인의 권한범위에 포함된다고 인정한 바 있음

📝 특별승계요건

재산인수는 검사인 조사+정관에 기재해야 함(위반시 무효, 단 그 행위가 동시에 사후설립에도 해당하는 경우는 주주총회 특별결의로 사후추인 가능)

🖍 사후설립은 성립후 2년 내, 자본금 5/100 이상이면 총회특별결의 필요

제375조(사후설립) 
회사가 그 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산으로서 영업을 위하여 계속하여 사용하여야 할 것을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약을 하는 경우에는 제374조(영업양도, 양수, 임대등에는 주주총회 특별결의가 필요함)를 준용한다.

 

7. 설립시 정관의 작성

절대적 기재사항(목적, 상호, 발행예정주식수, 일주당 금액, 본점소재지, 공고를 하는 방법, 발기인, 설립시 발행주식수), 상대적 기재사항(e.g. 변태설립사항)

🖍 절대적 기재사항 흠결시 정관 자체가 무효, 상대적 기재사항 흠결시 흠결사항만 무효

🖍 목상예일본공은 정관의 절대적 기재사항이자 등기사항, 발설은 정관의 절대적 기재사항이지만 등기사항은 아님

🖍 공고는 전자적 방법도 가능(다만 홈페이지 주소도 등기, 공고기간 후에도 누구나 열람가능해야 함, 공고 여부의 증명책임은 회사가 부담)

🖍 물적회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받아야 효력 발생(자본금 10억 미만의 회사를 발기설립하는 경우 공증인 인증 면제)

 

8. 주식발행사항의 결정(청약+배정)

정관으로 정하지 않았다면 발기인 전원동의로 결정

🖍 신주발행은 이사회결의로 결정(수권자본제도)

(1) 주식의 청약

발기인은 서면, 모집설립은 주식청약서로

🖍 주식청약의 하자는 민법에 따라 주장할 수 있음(다만 예외적으로 알았거나 알 수 있었던 경우 즉, 비진의청약은 무효주장 불가)

📝 하자가 보완되는 경우(사기, 강박, 착오에 의한 취소도 마찬가지)

회사성립후(설립등기의 보완적 효력), 창립총회 출석+권리행사

 

(2) 주식의 배정

설립시 배정자유원칙(엿장수 맘대로), 신주발행시 주주평등원칙

🖍 배정의 방식은 자유(구두로도 가능)

🖍 청약 + 배정 = 인수(청약해서 배정을 받으면 인수인, 인수인이 가진 지분은 권리주, 인수인은 설립등기 후 주주가 되고 권리주는 주식이 됨)

 

(3) 주금액의 납입

납입시기(주식총수 인수된 때 지체없이), 납입장소(모집설립시 주식청약서에 기재, 모집설립시 납입장소 변경은 법원의 허가를 요함), 납입방법(자본충실의 이념을 따름, 현실납입+전액납입, 주주전원동의로도 면제 불가, 대물변제 불가, 분할납입 불가)

🖍 채권과의 상계 여부(회사설립시 별다른 절차 없이 상계 가능, 신주발행시는 회사의 동의를 받아 상계 가능)

 

(4) 설립등기

창설적+보완적+해제적 효력을 가짐

 

9. 회사설립 관련 문제들

(1) 변태설립사항

1) 종류

현물출자, 재산인수, 설립비용, 발기인의 특별이익, 발기인의 보수

 

2) 규제

(자본충실이념)

정관에 기재, 법원이 선임한 검사인의 조사, 주식청약서 기재

🖍 정관에 기재해야 효력이 발생함(정관의 상대적 기재사항)

 

3) 현물출자

(발기인뿐 아니라 모집주주도 가능, 회사법적·단체법적 행위, 노무나 신용은 현물출자 목적재산x)

출자자 성명, 목적재산 종류·가격, 부여할 주식의 종류와 수

🖍 과대평가시 설립등기 전에는 법원(발기설립) 또는 창립총회(모집설립)에서 변경, 설립등기 후에는 발기인·이사·감사·검사인 연대책임

🖍 출자이행은 납입기일에 지체없이 재산 인도+등기·등록에 필요한 서류를 완비하여 교부(NOT 이전등기, 이전등기는 매수자가 하는 것)

🖍 현물출자 불이행시 강제이행, 손배청구, 실권절차, 정관변경 후 필요재산 취득(현물출자 목적재산이 대체가능한 경우 자본충실책임 물을 수 있음)

 

4) 재산인수

(개인법적 행위)

정관에 기재해야 효력(다만 동시에 사후설립에 해당하는 경우 주주총회 특별결의로 승인 가능)

📝 사후설립 요건

설립등기일로부터 2년 이내, 성립전부터 존재하는 자산, 자본금의 5/100 이상

 

5) 설립비용

회사설립에 소요된 비용(개업준비비용은 설립비용에 포함되지 않음)

🖍 정관에 기재된 금액보다 초과지출한 경우 회사의 외부 채권자에 대해 전액부담하고 초과금액을 발기인에게 구상(회사전액부담설)

 

6) 발기인의 특별이익과 보수

특별이익은 성공보수(설립등기를 한 때 성립후회사가 지급), 발기인의 보수는 기본급(설립등기와 무관하게 지급)

📝 특별이익의 사례(가능한 것과 불가능한 것)

• 가능한 것 : 식당운영권, 지역총판권
• 불가능한 것 : 의결권 특혜(주주평등주의), 임원지위보장(주총권한)

🖍 과다금액이라도 정관기재시 효력 있음(다만 손배책임 발생할 수 있음)

 

(2) 가장납입

1) 통모가장납입

은행과 납입증명서를 짜고치는 것(실제로는 거의 없음)

🖍 자본금 10억 미만+발기설립시는 잔고증명서로 대체 가능

제318조(납입금 보관자의 증명과 책임) 
① 납입금을 보관한 은행이나 그 밖의 금융기관은 발기인 또는 이사의 청구를 받으면 그 보관금액에 관하여 증명서를 발급하여야 한다.
② 제1항의 은행이나 그 밖의 금융기관은 증명한 보관금액에 대하여는 납입이 부실하거나 그 금액의 반환에 제한이 있다는 것을 이유로 회사에 대항하지 못한다.
③ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항의 증명서를 은행이나 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다.

 

2) 일시차입금가장납입(a.k.a. 견금)

일시적으로 차입한 돈을 납입했다가 바로 빼는 것

🖍 판례는 일시차입금의 가장납입을 유효하게 봄(따라서 자본충실책임이 발생하지 않음, 다만 발기인에게 손배책임, 발기인 포함 인수인에게 체당납입주금상환의무를 짐)

🖍 형사책임은 특별배임죄, 납입가장죄(NOT 횡령죄)

🖍 이사는 설립중에는 323조의 책임을 지고, 성립후에는 399조와 401조의 책임을 짐

제322조(발기인의 손해배상책임) 
① 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 제삼자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

제323조(발기인, 임원의 연대책임) 
이사 또는 감사가 제313조제1항의 규정에 의한 임무를 해태하여 회사 또는 제삼자에 대하여 손해를 배상할 책임을 지는 경우에 발기인도 책임을 질때에는 그 이사, 감사와 발기인은 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

제399조(회사에 대한 책임) 
① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
②전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.
③전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.

제401조(제삼자에 대한 책임) 
① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 제399조제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

 

(3) 발기인의 책임

자본충실책임(인수담보책임, 납입담보책임), 손해배상책임(to회사, to제3자), 회사불성립시 책임(채권자에 대한 설립비용 변제, 인수인에 대한 납입금 반환 책임)

🖍 자본충실책임과 회사불성립시 책임은 무과실 책임(과실이 있다면 이와 별개로 손배책임도 청구 가능)

1) 인수담보책임

인수단계에서 무효가 되거나 취소된 것(의사무능력 또는 행위무능력)

🖍 발기인의 공동인수 간주, 발기인은 연대납입의무를 짐

 

2) 납입담보책임

인수는 되었지만 납입이 되지 않은 것

🖍 발기인은 연대납입의무를 지지만 주주는 원래의 주식인수인

 

3) 회사에 대한 손해배상책임

임무를 해태한 경우(경과실도 책임)

 

4) 제3자에 대한 손해배상책임

악의 또는 중과실부터 책임

 

10. 대표소송

100분의 1의 지분을 가진 주주가 회사를 대표하여 이사 등에게 책임을 추궁하는 소송

🖍 회사에 대한 책임만 가능(NOT 제3자에 대한 책임)

🖍 발기인의 323조 책임은 임무해태를 회사와 제3자에 대한 책임에 동일하게 적용(약간 이상한 조문)

🖍 총주주의 동의로 회사에 대한 손배책임은 면할 수 있지만 제3자에 대한 손배책임은 면제 불가

 

11. 유사발기인의 책임(외관주의 법리)

주식청약서 등의 자기의 성명과 회사설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙한 자가 지는 책임(자충책임과 불성립시 책임을 짐, 발기인과 연대, 임무해태가 없기 때문에 손배책임은 지지 않음)