[주식회사의 기관] 이사, 이사회, 대표이사, 표현대표이사, 이사의 의무, 이사의 책임, 이사에 대한 주주의 직접감독

 

🎧 14강 이사

1. 이사

(1) 선임

구분	내용	비고
선임	총회에서 선임
이사자격 취득시기	선임결의+피선임자의 동의	NOT 계약체결시
임기	3년 🖍 집행임원은 2년	정관으로 임기 중 최종결산기에 관한 정기총회 종결시까지 연장가능 🖍 감사는 자동연장됨
인원수	3명 이상	예외로 10억 미만의 회사는 이사를 1명 또는 2명 둘 수 있음 🖍 이 경우는 정경사자신중준사CB는 주주총회에서 결정 🖍 이 경우 각 이사는 대표권을 가짐 (대표이사를 필수적으로 두지 않아도 됨)
자격제한	제한없음	단, 정관으로 자격주 규정 가능(387조) 🖍 감사에 공탁해야 함
겸임	임직원 겸임가능	단, 감사는 겸임불가(411조)

 

(2) 사외이사

1) 사외이사의 개념

대주주와 관계없는 외부인사를 이사회에 참가시켜 대주주의 독단과 전횡을 방지하는 제도

🖍 대우이사는 일반 직원을 비공식적으로 이사급의 대우와 책임을 갖게 하는 것(상법상의 이사가 아님, 근로기준법 적용)

📝 사내이사와 사외이사

사내이사	사외이사
상근이사, 업무담당이사	상무에 종사하지 않는 이사, 비상근이사, 평이사

 

2) 결격사유

1. 최근 2년 이내 내부자(사내이사, 임직원)
2. 최대주주가 자연인은 경우 친족 등
3. 임원(이사, 감사, 집행임원)의 친족
4. 모회사 또는 자회사의 임직원
5. 거래처 임직원
6. 최대주주가 법인이면 그 임직원
7. 임직원이 이사로 있는 다른 회사의 임직원

 

3) 사외이사의 선임

총회결의로 선임 후 사내이사와 사외이사 구분하여 등기

 

4) 상장회사의 특례

일반은 1/4 이상

🖍 인원이 미달하는 경우 최초소집되는 총회에서 선임

📝 대규모 상장회사 특례(자산규모 2조원 이상)

1. 과반수 & 3명 이상 & 결격사유 가중(전문성, 도덕성, 독립성)
2. 후보추천위원회(과반수가 사외이사)
3. 감사위원회의 2/3 이상이 사외이사

 

(3) 종임

1) 일반적인 종료사유

회사쪽 사유	이사쪽 사유
파산	사망
해산	피성년후견인(금치산자)
	파산

🖍 회사와 이사 간에는 위임 규정을 준용함

🖍 감사의 경우 회사의 해산은 종임사유가 아님(이사는 종임되고 청산임 선임, 감사는 계속 유지)

 

2) 결원발생시

1. 그만두는 이사(정년퇴직, 임기만료, 사직서 제출)는 후임이사 취임시까지 일반이사의 권한을 가짐(즉, 퇴임이사의 권한은 상무에 한정되지 않음)
2. 이사의 직무수행이 불가능하거나 부적당해서 법원이 정식으로 선임한 일시이사도 일반이사의 권한을 가짐(즉, 일시이사의 권한은 상무에 한정되지 않음)

🖍 이사의 선임하는 과정 등의 하자로 직무대행자를 선임하는 경우 권한이 상무에 한정됨

 

3) 해임결의

언제든지 총회특별결의로 해임가능

🖍 물적회사의 청산인은 언제든지 보통결의로 가능(단, 법원이 선임한 경우 해임결의 불가)

🖍 임기만료 전 정당한 사유 없이 해임한 경우 해임된 이사는 회사에 손배청구 가능(다만 임기가 정관이나 총회결의로 정해져 있었어야 함)

🖍 해임결의 사유? 정당한 이유 필요(단, 주관적인 신뢰상실은 정당한 이유 아님)

📝 해임가능한 정당한 이유(객관적인 상황) : 이 경우 손해배상 불가

1. 나쁜 사람 : 법령$\cdot$정관에 위배된 행위
2. 비실한 사람 : 정신적$\cdot$육체적으로 직무담당 현저히 곤란
3. 무능한 사람 : 경영능력에 대한 신뢰관계 상실 

⚖ 정관에 3년 초과 금지 등의 문구가 적혀있는 것은 임기에 관한 규정이 아님

 

4) 해임판결

제385조(해임) 
① 이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다.
③ 제186조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

📝 이사의 해임과 청산인의 해임

구분	이사의 해임	(물적회사) 청산인 해임
해임결의	언제든지, 특별결의로 해임	언제든지, 보통결의로 해임
해임판결	3/100 주주, 부결결의로부터 1월 내 청구 🖍 부정행위 또는 법령이나 정관 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주총에서 해임 부결시	3/100 주주, 현저한 부적임 또는 중대한 임무위반시

 

5) 직무집행정지

구분	내용
가처분 신청이 가능한 경우	이사선임결의 취소, 무효부존재 확인의 소, 이사해임의 소
시기	본안소송제기 후 🖍 급박한 사정이 있으면 본안소송제기 전에도 가능
등기	본점과 지점소재지에서 등기하여야 함

🖍 이사가 집무집행정지 가처분 중에 한 행위는 그 후 가처분이 취소되더라도 소급해서 유효하게 되지 않음

🖍 이사로서의 직무가 정지되면 대표이사의 직무도 당연히 정지됨(하지만 대표이사의 직무가 정지되어도 일반이사의 직무까지 정지되지는 않음)

 

6) 직무대행자선임 가처분

원칙적으로 직무대행자는 상무에 속하는 행위만 가능

① 직무대행자가 할 수 있는 일과 할 수 없는 일

직무대행자가 할 수 있는 일	직무대행자가 할 수 없는 일
상무에 속하는 행위	상무에 속하지 않는 행위
가처분명령에 다른 정함
법원의 허가를 받은 일

 

② 상무에 속하는 행위와 상무에 속하지 않는 행위

상무에 속하는 행위	상무에 속하지 않는 행위
변호사위임·보수계약	신주발행, 사채모집
정기총회소집	임시총회소집
	영업양도, 중요재산처분
	목적사업변경
	이사회구성변경
	취하·인낙 등의 소송행위
	직무대행자 권한전부를 타인에게 위임하는 행위

🖍 직무대행자가 상무에 속하지 않는 행위를 한 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 짐(즉, 상무에 범위에 대한 선의는 보호함)

⚖ 가처분에 효력은 선악을 불문하고 제3자에게도 미침(따라서 가처분에 대한 제3자의 선의는 보호하지 않음, 즉 직무대행자가가 아닌 회사가 임의로 선임한 대표이사와 계약은 체결한 자에 대하여 설령 그 자가 선의라 하더라도 회사는 계약상 책임을 지지 않음)

 

(4) 등기

이사의 선임과 해임은 사내인지 사외인지 명시하여 등기해야함(대항요건, 추정력 가짐, 창설적 효력은 없음)

🖍 선임등기에 창설적 효력이 없다는 뜻은 선임등기 전에도 회사는 이사의 행위에 대해 책임이 있다는 의미임

 

(5) 의무와 권한(393조 3항과 4항)

1) 이사회에 대한 보고의무

이사는 이사회에 분기당 1회 이상 보고의무를 짐

 

2) 대표이사에 대한 보고요구권

이사는 대표이사로 하여금 다른 이사·피용자의 업무를 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있음

 

(6) 보수(388조)

정관 규정이 없으면 총회결의로 정함

⚖ 보수 총액만 회사에서 정하고 분배는 이사회 마음대로 가능
⚖ 퇴직금(퇴직위로금)은 보수에 속하지만 지배인급여와 해직보상금은 보수에 속하지 않음(그럼에도 불구하고 정관 또는 총회결의는 필요함)

 

2. 이사 선임의 집중투표제도

(1) 조문

제382조의2(집중투표) 
① 2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 총회의 소집이 있는 때에는 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있다.
② 제1항의 청구는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다.
③ 제1항의 청구가 있는 경우에 이사의 선임결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지며, 그 의결권은 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표하는 방법으로 행사할 수 있다.
④ 제3항의 규정에 의한 투표의 방법으로 이사를 선임하는 경우에는 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로 한다.
⑤ 제1항의 청구가 있는 경우에는 의장은 의결에 앞서 그러한 청구가 있다는 취지를 알려야 한다.
⑥ 제2항의 서면은 총회가 종결될 때까지 이를 본점에 비치하고 주주로 하여금 영업시간내에 열람할 수 있게 하여야 한다.

 

(2) 집중투표제도의 특징

구분	내용
정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고	달리 불소화집(불소지신고, 화상회의, 집중투표)
소수주주권	3/100 이상 주주 청구 가능 🖍 대규모 상장회사는 1/100 이상
청구기한	주주총회일의 7일 전까지 청구 🖍 상장회사는 6주 전 가능
청구수단	서면 또는 전자문서로 청구(NOT 구두)
선임방법	최다수 득표자부터 순차적 선임 🖍 집중투표시 보통결의 요건 준수 불필요
집중투표를 배제하는 정관변경	다른 정관변경 안건과 별도로 상정해야 함 🖍 3/100을 초과하는 주식은 의결권 없음

 

3. 이사회

(1) 소집

1) 원칙적인 소집절차(주주총회와 이사회)

구분	주주총회 소집절차	이사회 소집절차
누가 소집	이사회결의로 소집	각 이사가 소집 🖍 이사회결의로 소집권자 정할 수 있음 (소집권자 정했어도 필요시 각 이사가 소집 가능)
통지는 언제	회일의 2주일 전 통지	1주일 전 통지 🖍 정관으로 1주보다 단축가능
통지의 방법	서면 또는 전자문서로 통지	통지방법 불문 🖍 구두로도 가능
통지의 내용	목적사항 기재해야 함	목적사항 기재 불필요

🖍 이사회소집의 경우 이사·감사 전원이 동의하면 소집절차 생략 가능

🖍 이사회에서 감사는 의결권은 없지만 옵저버로서 출석권과 의견진술권, 소집통지를 받을 권리를 가짐(또한 이사회의사록에 기명날인의무를 부담함)

 

2) 예외적인 소집절차(주주총회와 이사회 비교)

구분	주주총회	이사회
예외적인 소집권자	1. 100분의 3 이상 소수주주 2. 감사 3. 법원의 명령	1. 감사 2. 집행임원
소집단계	소주주주와 감사는 1단계 이사회에 청구, 2단계로 법원의 허가를 받아 소집	감사는 1단계로 이사에게 청구, 2단계로 직접 소집 🖍 집행임원은 1단계로 이사에게 청구, 2단계로 법원의 허가를 받아 소집

 

(2) 권한

1) 조문

제393조(이사회의 권한) 
① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치ㆍ이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.
② 이사회는 이사의 직무의 집행을 감독한다.
③ 이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있다.
④ 이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다.

⚖ 판례는 이사회는 회사의 전반적인 업무에 대한 의사결정권을 가지고 393조에 열거된 내용은 단순 예시일 따름

 

2) 직무감독 권한과 의무

이사의 직무에 대해 적법성과 타당성 모두를 감사할 권한과 의무가 있음

🖍 이사는 분기별 1회 이사회에 보고할 의무가 있음

 

(3) 결의

1) 결의요건

과반수 출석(의사정족수)과 과반수 찬성(의결정족수)

🖍 정관으로 이보다 높게 할 수는 있지만 낮게할 수는 없음

⚖ 가부동수인 경우 의장에게 캐스팅 보트를 주는 정관은 무효임

📝 회사법상 주요 정족수

https://larsenel.tistory.com/285

[주식회사의 기관] 주주총회(권한, 소집, 주주제안권, 의결권, 의사와 결의, 종류주주총회, 주주

 

2) 특별이해관계 결의(이사회와 주주총회 비교)

이사회	주주총회
경업거래 승인결의(397조)	영업양도 결의
사업기회 유용 승인결의(397조의2)	보수 결의
자기거래 승인결의(398조)	책임면제 결의
	책임해제 유보 결의

🖍 특별이해관계 있는 이사는 의사정족수에 불산입(NOT 의결정족수)

📝 이사회의사록과 총회의사록의 비교

구분	이사회의사록	총회의사록
공개여부	비공개	공개
채권자 열람여부	채권자는 열람불가	채권자도 열람가능
비치범위	비치하지 않음	본점과 지점에 비치
열람가능한 주주	단독주주권	단독주주권
거절가능여부	이유를 붙여 거절가능	거절불가

 

3) 결의방법

3불(대리행사 불가, 서면행사 불가, 불통일행사 불가)

🖍 3불은 주주총회 결의와 구별되는 점임

🖍 정관이 달리 정하는 경우 외에는 원격통신수단을 통한 회의 가능(달리 불소화집)

 

4) 결의의 하자

이사회결의 하자를 따지는 소는 상법상 조문이 없기에 민법에 따라 당연무효임(소 뿐 아니라 소 외로도 주장 가능)

🖍 소를 제기하는 경우 이사회결의무효확인 소와 같은 명칭으로 제기하면 됨

 

(4) 이사회 내 위원회

이사회의 하부조직임(위원회에서 결의하면 이사회결의와 같은 효력을 가짐)

구분	내용	비고
설치여부	정관이 정한 바에 따라 설치할 수 있음	자산 2조원 대규모 상장회사는 감사위원회와 사외이사후보 추천위원회가 필수임
위원	이사 2인 이상 🖍 단 감사위원회는 3인 이상 (위원의 2/3 이상이 사외이사)	이사회 결의로 선임하고 해임함
위원회 운영	이사회 규정을 준용	위원회 결의의 하자도 이사회와 동일하게 처리
결의통지	위원회 결의시 다른 이사들에게 통지해야 함	이사회 소집하여 다시 결의 가능 🖍 감사위원회 결의는 재결의 불가
위임불가사항	1. 총회승인을 요하는 사항 2. 대표이사 선임 3. 위원회 설치 및 위원 선임 4. 정관에 정하는 사항	애초에 총회승인을 요하는 사항은 이사회 결의사항도 아님

 

🎧 15강 대표이사

4. 대표이사

(1) 대표이사의 선임

이사회결의로 선임

🖍 정관에 의해 총회결의로 할 수 있음

🖍 해임할 권한은 선임기관에 있음(대표이사는 해임 후 손해배상청구 불가)

 

(2) 대표이사의 권한

내부적 업무집행권 + 외부적 회사대표권 + 일상업무의 의사결정권 + 위임받은 업무의 의사결정권

📝 지배권과 대표권 비교

지배권	대표권
포괄정형성	포괄정형성
불가제한성	불가제한성 🖍 회사와 이사간 소는 감사가 그 소에 관해 회사를 대표(감사위원회 위원이 소의 당사자인 경우 법원에 대표자 선임청구)
영업관련성	영업관련성 🖍 대표권 남용은 외형에 따라 판단 (다만, 회사가 상대방의 악의나 중과실을 증명하면 책임 없음)
특정성

 

(3) 공동대표이사

대표권의 남용을 방지하기 위해 수인을 공동대표로 하는 것(원칙적으로 각자가 대표함)

🖍 공동대표는 등기해야 함(등기는 대항요건임)

🖍 공동대표 2인 중 1인이 나머지에게 개별적 위임만 가능(포괄적위임은 불가)

🖍 능동대표는 공동으로, 수동대표는 그 중 1인에게만 해도 가능

⚖ 단독으로 대표권을 행사(계약체결)한 경우 책임

책임	구분	내용
회사의 책임	원칙	회사는 책임지지 않음 🖍 능동대표는 공동으로 해야함
	예외	등기누락시 회사책임(등기의 소극적 효력, 37조 1항)
		회사가 사후에 추인하는 경우 책임짐
		회사가 표현책임을 지는 경우 ⚖ 판례는 확장설에 따름
이사의 책임	단독대표한 이사	210조의 손배책임+이사의 제3자에 대한 책임+민법상 불법행위책임

 

(4) 위법한 대표행위

구분	내용	비고
형식적	대표이사로서 자격을 현명할 것	하지만 현명하지 않아도 회사는 책임을 짐 (어음수표행위는 엄격한 현명주의이므로 예외)
실질적	회사의 권리능력 안에 있어야 함	회사가 무한책임사원 또는 지배인이 되는 계약은 회사의 권리능력 밖임(따라서 위법한 대표행위가 아니고 믿은 놈이 바보임)
	회사가 부여한 대표권 안에 있어야 함	불가제한성(209조 2항)에 따라 상대방에 대해서는 선악불문 책임
	전단적인 대표행위	이사회 또는 주총결의 등 절차를 무시하고 제멋대로 대표행위
	대표권의 남용	상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때는 무효

1) 이사회 또는 주총 결의 없는 전단적 대표행위

주총결의를 흠결하면 완전 무효, 이사회결의를 흠결하면 상대적 무효(내부적 무효, 외부적 선악구별)

🖍 대표이사가 중요한 자산을 처분(매도)할 때 이사회결의(393조 1항)를 흠결하는 경우 상대적 무효(회사가 상대방의 악의 또는 중대한 과실을 입증할 책임이 있음)

🖍 이사회의 승인 없는 이사의 자기거래는 내부자이기 때문에 무효이지만 이사가 제3자에게 다시 자산을 매도한 경우 제3자는 외부자이기 때문에 선악을 구별함(제3자의 악의 또는 중과실은 회사가 입증책임)

⚖ 대표이사가 신주발행시 이사회결의(416조) 흠결한 경우에도 신주발행은 유효함(신주발행은 다수의 외부자와 관계되어 있고 이사회결의는 내부적 의사결정절차에 불과하기 때문에)
⚖ 대표이사가 회사의 존속기초자산을 총회특별결의 없이 매각했다면 깡끄리 무효(주총결의를 흠결했으므로 강행법규 위반으로 완전무효)

✍ 참고사항 : 사채의 발행은 원칙은 이사회, 예외는 대표이사

https://larsenel.tistory.com/288?category=1018543#head88 

[주식회사의 기타제도] 자본금의 증감, 정관의 변경, 회사의 계산, 사채

 

2) 대표권 남용

적당한 권한 내에 있는 행위이지만 사익을 추구한 것(겉은 멀쩡하지만 속이 시커만 경우)

🖍 행위가 대표권에 속하는지 여부는 행위의 객관적 성질(NOT 주관적 성질)을 기준으로 판단함

구분	내용
원칙	외관이 멀쩡하기 때문에 외형이론에 따라 유효함 🖍 거래의 상대방이 관심법을 쓰지 않는한 속마음을 알 수는 없음
예외	회사가 상대방의 악의 또는 (중대한) 과실을 증명하면 책임 없음 🖍 근거는 비진의표시설과 권리남용설이 경합함

 

3) 표현대표이사(395조)

제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 
사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제삼자에 대하여 그 책임을 진다.

대표이사가 아닌 이사가 사장·부사장·전무·상무 등(예시임) 상대방이 대표권한 있는 것으로 오인할 수 있는 명칭을 사용하여 선의의 제3자와 거래

⚖ 판례는 이사가 아닌 자에 대해서도 395조를 유추적용함
⚖ 무권대행방식(대표권 없는 자가 대표권 있는 척하는 것이 아니라 대표이사의 명의를 도용하는 방식)의 경우에도 395조를 유추적용함
⚖ 상법등기와 별개로 회사의 표현책임이 인정될 수 있음(두 조문은 별개의 응징수단임, 법인등기부를 열람하지 않았다고 표현책임에 있어서 중과실이 인정되지 않음)
⚖ 대표이사로 선임되는 이사회결의과정에 하자가 있어서 대표이사 지위를 상실하는 경우에도 그 지위를 상실하기 전에 이미 대표이사가 대표권을 행사한 경우, 회사는 제3자에 대하여 395조를 유추적용하여 표현책임을 짐
⚖ 이사선임했던 총회결의에 대한 취소·무효확인·부존재확인 판결이 확정된 경우, 그 결의에 의해 이사로 선임된 자들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사도 소급하여 자격을 상실하고 회사는 그 대표이사가 했던 행위에 대해서 395조를 유추적용하여 표현책임을 짐

구분	내용
대표권한을 가진 자가 외관부여 🖍 진정한 대표이사(수인이면 그 중 1인) 또는 이사정원의 과반수	명칭사용의 허락 🖍 악의방치에 한정함(명시적 또는 묵시적) (모르고 방치한 경우는 인정 안됨)
외관이 존재해야 함	395조에 따르면 이사여야 하지만 판례는 이사가 아닌 자에 대해서도 395조를 유추적용
상대방이 그 외관을 신뢰함	상대방이 선의+무중과실
적용효과	회사가 표현책임을 짐 🖍 회사는 구상권 청구 가능

🖍 어음행위의 경우 직접 상대방에 한정되지 않음(제3자 취득자 포함설)

🖍 대표이사 권한 외의 행위에 대해서는 표현책임을 인정하지 않음

🖍 재판상의 행위에는 표현책임에 대한 규정을 적용하지 않음

 

5. 이사의 의무

구분	내용
선관주의의무(382조 2항)	위임
충실의무(382조 3항)	선관주의의무와 동일한 의무(별명임)
자기거래금지의무(396조)	회사와 이사간의 거래 금지 🖍 이사회승인을 요함
사업기회 유용 금지의무(397조의2)	회사에 이익이 되거나 될 수 있는 사업기회를 이사가 직접 취하는 것을 금지하는 규정
수동적 소극적 보고의무(412조 2항)	감사는 언제든지 이사에게 영업보고를 요구할 수 있음
능동적 적극적 보고의무(412조의2)	이사는 회사에 현저하게 손해를 미칠 염려가 있는 사실을 발견한 때 즉시 감사에게 보고해야 함
비밀유지의무(382조의4)	퇴임 후에도 비밀유지의무를 부담함 🖍 대리상, 가맹상, 이사, 감사, 집행임원, 준법지원인 등이 부담

📝 회사에 대한 책임의 감면

제400조(회사에 대한 책임의 감면) 
① 제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다.
② 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조에 따른 이사의 책임을 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액(상여금과 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함한다)의 6배(사외이사의 경우는 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조 제397조의2 및 제398조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

(1) 경업피지의무(397조)

1) 조문

제397조(경업금지) 
①이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.
②이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.
③제2항의 권리는 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다.

 

2) 위반의 효과(개손해)

구분	내용	비고
개입권(397조 2항)	자기의 계산	회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있음
🖍 전면적 개입권이 아니고 실질적 개입권(그로 인한 이득만 취하는 것임)	제3자의 계산	이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있음
손해배상책임(399조)	회사에 대한 손배책임
해임결의 또는 해임판결(385조)	총회결의로 해임하거나 법원에 해임을 청구할 수 있는 사유가 됨

⚖ 이사회승인 없이 같은 영업부류의 회사를 설립하거나 동종영업을 목적으로 하는 회사에 이사로 취임한 경우 각각 영업개시 전에 해당 행위를 중단했더라도 이미 거래금지 또는 겸직금지를 위반한 것임

 

3) 상업사용인의 개입권(17조)과 비교

제17조(상업사용인의 의무)
① 상업사용인은 영업주의 허락없이 자기 또는 제삼자의 계산으로 영업주의영업부류에 속한 거래를 하거나 회사의 무한책임사원, 이사 또는 다른 상인의사용인이 되지 못한다.
② 상업사용인이 전항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 그 거래가 자기의계산으로 한 것인 때에는 영업주는 이를 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 사용인에 대하여 이로 인한 이득의양도를 청구할 수 있다.
③ 전항의 규정은 영업주로부터 사용인에 대한 계약의 해지 또는 손해배상의 청구에영향을 미치지 아니한다.
④ 제2항에 규정한 권리는 영업주가 그 거래를 안 날로부터 2주간을 경과하거나 그거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다.

상업사용인의 경업피지의무(17조)	이사의 경업피지의무(397조)
영업주의 허락이 필요	이사회의 승인 필요
업종불문 겸직금지	동종영업에만 겸직금지
개입권행사에 절차 없음	이사회결의로 개입
안 날로부터 2주 또는 거래일로부터 1년 경과시 개입권 소멸	거래일로부터 1년 경과시 개입권 소멸

 

(2) 사업기회유용금지의무

1) 조문

제397조의2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지) 
① 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.
1. 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회
2. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회
② 제1항을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있으며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다.

🖍 사업기회유용금지의무의 이사회승인은 2/3 이상 찬성을 요함

 

2) 위반의 효과(개손해)

이 규정에 위반하였더라도 제3자와 한 법률행위 그 자체는 유효함

구분	내용	비고
개입권(397조 2항)	자기의 계산	회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있음
	제3자의 계산	이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있음
손해배상책임(399조)	회사에 대한 손배책임	이사 또는 제3자가 얻은 이익은 회사의 손해로 추정함
해임결의 또는 해임판결(385조)	총회결의로 해임하거나 법원에 해임을 청구할 수 있는 사유가 됨

 

🎧 16강 이사의 의무(자기거래금지의무)

(3) 자기거래금지의무(398조)

1) 조문

제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.
1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주(의결권 없는 주식을 제외하고 100분의 10 이상을 보유한 주주)
2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속
3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속
4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사
5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

📝 의결권 없는 주식을 제외하고 계산하는 규정

주주제안권, 집중투표권 배제하는 정관변경 결의, 감사선임시 의결권 제한, 상장회사의 주요주주 계산시(주식매수선택권, 자기거래)

 

2) 주요사항 정리

구분	내용
대상자	이사+상장회사 주요주주+기타
주요주주	자기 계산으로 의결권 없는 주식을 제외하고 10/100 이상 주주 🖍 인사권 등 사실상의 영향력을 행사하는 주주
적용범위	회사와 이사간 이익충돌 우려가 있는 거래에는 이사회 승인 필요 (e.g. 증여, 무이자금전대여, 약관거래, 채무이행, 상계, 어음수령행위 등)
승인기관	이사회결의(2/3 이상 찬성) 🖍 예외적으로 정관 또는 주주전원동의가 있으면 총회에서 결의 가능
승인시기	중요사항을 개시하여 미리 승인을 받아야 함 🖍 과거 판례는 사후승인도 용인했으나 2011년 개정으로 미리 승인을 받아야 함을 조문에 명시
승인의 효과	승인이 있었다면 거래가 유효한 것으로 봄 🖍 하지만 승인에 찬성한 이사들의 손해배상책임까지 면제되는 것은 아님 (승인과 별개로 거래의 내용과 절차는 공정해야 함) 🖍 이사회의사록에 반대의사의 기재가 없는 이사는 승인 추정함
승인 없는 거래	상대적 무효(내부적 무효, 외부적 선악구별) 🖍  이것을 주장할 수 있는 자는 회사
승인 없는 거래시 이사의 책임	개손해(손해배상책임, 해임결의·해임판결)

⚖ 상대방의 요구에 따라 회사어음에 담보책임을 더할 목적으로 대표이사가 회사로부터 어음을 발행받은 다음 이것을 다시 상대방에게 배서하는 경우 이사회승인 불필요(회사에게 이익이 되는 경우임)
⚖ 자기거래에 유형에는 직접거래 뿐 아니라 간접거래, 회사를 이용한 쌍방대리(쌍방대리 간접거래 포함) 모두 포함함(즉, 모두 이사회승인 필요)
⚖ 중요사항을 개시하지 않았다면 이사회승인이 없었던 것이고 이는 398조를 위반한 것임(따라서 계약은 상대적 무효)

📝 이사회의 특별이해관계 결의 정리

구분	결의요건	승인없는 행위	제재
경업피지의무	과반수출석, 과반수찬성	유효	개손해
사업기회유용금지의무	총이사 2/3 찬성	유효	손해
자기거래	총이사 2/3 찬성	상대적무효	손해

🖍 손해배상책임을 정관으로 6배(사외이사는 3배)를 초과하는 금액에 대해 면제할 수 있다는 규정의 예외사항들임

제400조(회사에 대한 책임의 감면) 
① 제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다.
② 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조에 따른 이사의 책임을 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액(상여금과 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함한다)의 6배(사외이사의 경우는 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조(경업금지의무) 제397조의2(사업기회유용금지의무) 및 제398조(자기거래)에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

(4) 이사의 감시의무

구분	감시의무	비고
이사회결의에 상정된 사안	당연히 있음
상정되지 않은 사안	사내이사, 사외이사 모두 감시의무 있음	사외이사의 경우 완화된 감시의무(알았거나 알 수 있었던 경우 또는 의심할 사유가 있었던 경우에 한함)

🖍 감시의무를 해태한 경우 399조(회사에 대한 책임), 401조(제3자에 대한 책임)의 책임을 짐

 

6. 이사의 책임

(1) 회사에 대한 손해배상책임

1) 조문

제399조(회사에 대한 책임) 
① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
②전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.
③전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.

 

2) 회사에 대한 손배책임 비교

구분	고의·과실로 법령·정관 위반	임무해태
책임의 종류	채무불이행책임(판례)	채무불이행책임 🖍 위임계약에 따른 선관주의의무
법적성질	과실책임 🖍 과실있는 이사들만 연대	과실책임 🖍 과실있는 이사들만 연대
책임의 예외	경영판단의 법칙 적용불가	경영판단의 법칙 적용

📝 경영판단의 법칙이 적용되지 않는 사안들

특별이해관계 3종 세트(경업, 사업기회유용, 자기거래), 분식회계, 위법배당, 위법한 자기주식취득

 

3) 책임을 부담하는 이사

구분	내용
행위를 한 이사	나쁜 짓을 한 놈(주범)
이사회결의에 찬성한 이사(399조 2항)	나쁜 짓을 도와준 놈(공범)
의사록에 이의를 제기했다는 기재가 없는 이사(399조 3항)	나쁜 짓을 방조한 놈(방조범)
업무일체를 타임에게 위임한 명목상의 이사	무책임한 놈
업무집행지시자(401조의2)	찐흑막

 

4) 책임의 범위

본인의 행위와 상당인과관계 없는 손해는 배상하지 않음

🖍 제반사정 참작하여 배상액 제한 가능

🖍 정관으로 상여금과 주식매수선택권을 포함한 보수의 6배(사외이사는 3배) 초과액은 면제 가능(단, 특별이해관계 3종 세트와 고의·중과실로 인한 손해는 면제 불가)

 

5) 책임의 소멸

구분	요건	비고
적극적 면제	주주전원의 동의 🖍 무의결권주주도 포함 ⚖ 반드시 총회를 개최하지 않고도 각주주의 개별동의를 받아서 책임면제 가능	특별이해관계주주는 의결권 없음
소극적 해제	정기주총 재무제표승인일+2년 (책임해제 간주) 🖍 재무제표로 발견할 수 없는 사항과 부정행위는 제외	책임유보결의가 없어야 함
시효소멸	10년 🖍 일반적인 상거래 채권은 5년의 소멸시효

 

(2) 제3자에 대한 손해배상책임

제401조(제삼자에 대한 책임) 
① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 제399조제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

구분	내용	비교
책임의 원인 사례	1. 재무제표 허위공시로 제3자 손해 2. 위법배당으로 회사채무 변제불가 3. 경영방만으로 회사채무 변제불가
법적성질	과실책임, 법정책임 🖍 과실의 입증은 제3자가 부담함	불법행위책임이나 채무불이행책임과 경합
시효	10년의 시효로 소멸	NOT 3년
제3자의 범위	회사채권자, 직접손해를 입은 주주(특정주주의 신주인수권 침해 등)	⚖ 판례에 따르면 간접손해(주가하락) 불포함설(통설은 포함설)

책임의 부담자	내용
행위를 한 이사	나쁜 짓을 한 놈
이사회결의에 찬성한 이사(399조 2항)	나쁜 짓을 도와준 놈
의사록에 이의를 제기했다는 기재가 없는 이사(399조 3항)	나쁜 짓을 방조한 놈
업무일체를 타인에게 위임한 명목상 이사	무책임한 놈
업무집행지시자(401조의2)	찐흑막

⚖ 이사의 일반적인 임무해태(e.g. 횡령, 경영방만)로 인한 주가하락은 주주의 간접손해지만 부실공시로 인한 주가하락은 직접손해로 봄

📝 입증책임의 문제

제401조(제삼자에 대한 책임) # 고의 또는 중대한 과실은 제3자가 부담
① 이사가 고의 또는 중대한 과실(증명책임은 제3자)로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 제399조제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

제399조(회사에 대한 책임) # 의사록에 이의기재가 없는 경우 이의의 존재여부는 이사가 입증책임
① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.
③ 전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.(증명책임은 이사가 부담)

 

(3) 업무집행 관여자의 책임

업무집행 관여자는 399조와 401조 그리고 대표소송을 적용할 때 이사로 봄

📝 업무집행 관여자들(연대책임을 짐)

구분	요건
회사에 대한 영향력을 이용하여 업무집행을 지시한 자	영향력행사가 요건
이사 이름으로 직접 업무집행한 무권대행자	영향력행사가 요건
업무집행권한이 있다고 인정되는 명칭을 사용하여 업무집행한 표현이사	영향력행사가 요건이 아님

📝 사례형 문제의 책임구조

구분	회사책임	이사개인의 책임
대표이사	389조 3항(210조 책임을 준용)	389조 3항(210조 책임을 준용)
이사	사용자책임	401조, 민법상 불법행위
피용자	사용자책임	민법상 불법행위
대주주		401조의2·401조

제389조(대표이사) 
① 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다.
② 전항의 경우에는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있다.
③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.

제210조(손해배상책임) 
회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있다.

제401조(제삼자에 대한 책임) 
① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 제399조제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

제401조의2(업무집행지시자 등의 책임) 
① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조ㆍ제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이를 이사로 본다.
1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자
2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자
3. 이사가 아니면서 명예회장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자
② 제1항의 경우에 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 제1항에 규정된 자와 연대하여 그 책임을 진다.

 

(4) 자본충실책임

무과실책임, 총주주 동의로도 면제불가

제428조(이사의 인수담보책임) 
① 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
② 전항의 규정은 이사에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

발기인의 자본충실책임(321조)	이사의 자본충실책임(428조)
인수담보책임(인수x, 납입x) 🖍 미성년자나 음주명정자	인수담보책임(인수x, 납입x)
납입담보책임(인수o, 납입x) 🖍 거지	- 🖍 신주발행시 납입이 없으면 인수도 자동으로 깨짐 (당연실권)

제321조(발기인의 인수, 납입담보책임) 
① 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
② 회사성립후 제295조제1항 또는 제305조제1항의 규정에 의한 납입을 완료하지 아니한 주식이 있는 때에는 발기인은 연대하여 그 납입을 하여야 한다.
③ 제315조의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.

제428조(이사의 인수담보책임)
① 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
② 전항의 규정은 이사에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

 

🎧 17강 이사에 대한 주주의 직접 감독

7. 이사에 대한 주주의 직접 감독

(1) 위법행위 유지청구권

1) 조문

제402조(유지청구권) 
이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다.

제424조(유지청구권) 
회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.

 

2) 위법행위유지청구권과 신주발행유지청구권의 차이점

구분	위법행위유지청구권(402조)	신주발행유지청구권(424조)
사유	이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려	회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식발행하여 주주가 불이익을 받을 염려
제도의 취지	회사의 손해방지	주주의 손해방지(불이익 방지)
제기권자	감사 또는 1/100 이상 소수주주	단독주주권
소의 상대방	이사	회사

 

3) 위법행위유지청구권과 신주발행유지청구권의 공통점

구분	비고
사전수단	신주발행유지청구는 납입기일까지만 가능함 🖍 즉 주식의 효력발생 전까지만 행사가능
소 또는 소외로 주장 가능	다만 소로써 위법행위유지청구를 할 경우 승소와 패소를 불문하고 판결의 효력이 회사에 미침
상대방은 순응의무 없음(무시하고 Go해도 됨)	다만, 그 결과 법령위반이나 손해 발생시 이사의 중과실이 간주됨, 손해배상책임 면책 불가

 

(2) 대표소송

1) 조문

제403조(주주의 대표소송) 
① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. 
② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.
③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.
④ 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 제1항의 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다.
⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
⑥ 회사가 제1항의 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 제3항과 제4항의 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기ㆍ인락ㆍ화해를 할 수 없다.
⑦ 제176조제3항, 제4항과 제186조의 규정은 본조의 소에 준용한다.

📝 의결권 없는 주식을 제외하고 계산하는 규정

주주제안권, 집중투표권 배제하는 정관변경 결의, 감사선임시 의결권 제한, 상장회사의 주요주주 계산시(주식매수선택권, 자기거래)

 

2) 특징

구분	내용
주주의 자격	1/100 이상 소수주주 🖍 사건발생 후에 주식을 취득했더라도 소 제기 시점에 주주이면 됨 🖍 제소후 주식수가 1/100 미만으로 감소해도 되지만 아예 보유하지 않는 경우는 부적법 각하됨
소송의 대상(1단계)	회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구 🖍 이사와 회사간 소의 대표는 감사가 함(394조) 🖍 퇴임한 이사도 소의 대상이 됨
책임의 범위	손해배상책임과 자본충실책임에 한정되지 않음
청구의 수단	서면(NOT 구두)
2단계 소제기	청구일로부터 30일 내 회사가 소를 제기하지 않는 경우 주주가 직접 소를 제기할 수 있음(for 회사) 🖍 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우 즉시 소제기 가능
소의 취소, 청구의 포기·인낙·화해	원고 뿐 아니라 이사도 법원의 허가를 득해야 가능
준용규정	담보제공명령(이사가 악의를 소명해야 함), 관할법원
소송참가와 소송고지	회사는 대표소송에 참가할 수 있음 🖍 이를 위해 주주가 직접 제소한 경우 회사에 통지의무 있음
소의 효력	승소와 패소를 불문하고 판결효력이 회사에 미침 🖍 승소시 주주는 비용청구 가능, 회사는 이사 또는 감사에 구상권
패소주주의 책임	악의인 경우 외에는 회사에 대한 손배책임 없음 🖍 중과실인 경우에도 책임 없음
재심의 소	원고와 피고가 사해목적으로 공모한 경우 확정된 종국판결에 대해 재심청구 가능

📝 대표소송의 피고가 될 수 있는 자들

회사의 대표기관, 이사(403조)+감사+청산인+집행임원+업무집행관여자, 발기인(324조), 통모인수인(424조의2), 이익공여 받은 자(467조의2)

🖍 이들의 제3자에 대한 책임은 대표소송의 대상이 아님에 주의

📝 이중대표소송

판례는 인정하지 않았으나 2020년 상법개정으로 다중대표소송을 명문화함

⚖ 판례는 모회사의 주주가 자회사 이사의 책임을 추궁할 대표소송을 제기할 수 없다고 봄

 

(3) 통모인수인과 이익공여의 금지

제424조의2(불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임) 
① 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다.
② 제403조 내지 제406조의 규정(주주의 대표소송 규정)은 제1항의 지급을 청구하는 소에 관하여 이를 준용한다.
# 주주는 통모인수인을 피고로 대표소송 제기 가능
③ 제1항 및 제2항의 규정은 이사의 회사 또는 주주에 대한 손해배상의 책임에 영향을 미치지 아니한다.
# 즉, 주주는 통모인수인에게 차액지급을 청구하는 것과 별개로 이사에게 399조(회사에 대한 책임)를 청구 가능

제467조의2(이익공여의 금지) 
① 회사는 누구에게든지(대상이 주주에 한정되지 않음) 주주의 권리행사(e.g. 총회출석권, 의결권, 주주제안권 등)와 관련하여 재산상의 이익을 공여할 수 없다.
② 회사가 특정의 주주에 대하여 무상으로 재산상의 이익을 공여한 경우에는 주주의 권리행사와 관련하여 이를 공여한 것으로 추정한다. 회사가 특정의 주주에 대하여 유상으로 재산상의 이익을 공여한 경우에 있어서 회사가 얻은 이익이 공여한 이익에 비하여 현저하게 적은 때에도 또한 같다.
③ 회사가 제1항의 규정에 위반하여 재산상의 이익을 공여한 때에는 그 이익을 공여받은 자는 이를 회사에 반환하여야 한다. 이 경우 회사에 대하여 대가를 지급한 것이 있는 때에는 그 반환을 받을 수 있다.
④ 제403조 내지 제406조의 규정(주주의 대표소송 규정)은 제3항의 이익의 반환을 청구하는 소에 대하여 이를 준용한다.
# 주주는 이익공여 받은 자를 피고로 대표소송을 제기할 수 있음

 

8. 집행임원제도

제408조의2(집행임원 설치회사, 집행임원과 회사의 관계) 
① 회사는 집행임원을 둘 수 있다. 이 경우 집행임원을 둔 회사(이하 "집행임원 설치회사"라 한다)는 대표이사를 두지 못한다.
② 집행임원 설치회사와 집행임원의 관계는 「민법」 중 위임에 관한 규정을 준용한다.
③ 집행임원 설치회사의 이사회는 다음의 권한을 갖는다.
1. 집행임원과 대표집행임원의 선임ㆍ해임
2. 집행임원의 업무집행 감독
3. 집행임원과 집행임원 설치회사의 소송에서 집행임원 설치회사를 대표할 자의 선임
4. 집행임원에게 업무집행에 관한 의사결정의 위임(이 법에서 이사회 권한사항으로 정한 경우는 제외한다)
5. 집행임원이 여러 명인 경우 집행임원의 직무 분담 및 지휘ㆍ명령관계, 그 밖에 집행임원의 상호관계에 관한 사항의 결정
6. 정관에 규정이 없거나 주주총회의 승인이 없는 경우 집행임원의 보수 결정
④ 집행임원 설치회사는 이사회의 회의를 주관하기 위하여 이사회 의장을 두어야 한다. 이 경우 이사회 의장은 정관의 규정이 없으면 이사회 결의로 선임한다.

제408조의3(집행임원의 임기) 
① 집행임원의 임기는 정관에 다른 규정이 없으면 2년을 초과하지 못한다.
② 제1항의 임기는 정관에 그 임기 중의 최종 결산기에 관한 정기주주총회가 종결한 후 가장 먼저 소집하는 이사회의 종결 시까지로 정할 수 있다.

제408조의4(집행임원의 권한) 
집행임원의 권한은 다음 각 호의 사항으로 한다.
1. 집행임원 설치회사의 업무집행
2. 정관이나 이사회의 결의에 의하여 위임받은 업무집행에 관한 의사결정

제408조의5(대표집행임원) 
① 2명 이상의 집행임원이 선임된 경우에는 이사회 결의로 집행임원 설치회사를 대표할 대표집행임원을 선임하여야 한다. 다만, 집행임원이 1명인 경우에는 그 집행임원이 대표집행임원이 된다.
② 대표집행임원에 관하여는 이 법에 다른 규정이 없으면 주식회사의 대표이사에 관한 규정을 준용한다.
③ 집행임원 설치회사에 대하여는 제395조를 준용한다.

제408조의6(집행임원의 이사회에 대한 보고) 
① 집행임원은 3개월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다.
② 집행임원은 제1항의 경우 외에도 이사회의 요구가 있으면 언제든지 이사회에 출석하여 요구한 사항을 보고하여야 한다.
③ 이사는 대표집행임원으로 하여금 다른 집행임원 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있다.

제408조의7(집행임원의 이사회 소집 청구) 
① 집행임원은 필요하면 회의의 목적사항과 소집이유를 적은 서면을 이사(소집권자가 있는 경우에는 소집권자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 제출하여 이사회 소집을 청구할 수 있다.
② 제1항의 청구를 한 후 이사가 지체 없이 이사회 소집의 절차를 밟지 아니하면 소집을 청구한 집행임원은 법원의 허가를 받아 이사회를 소집할 수 있다. 이 경우 이사회 의장은 법원이 이해관계자의 청구에 의하여 또는 직권으로 선임할 수 있다.

제408조의8(집행임원의 책임) 
① 집행임원이 고의 또는 과실로 법령이나 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 집행임원은 집행임원 설치회사에 손해를 배상할 책임이 있다.
② 집행임원이 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 경우에는 그 집행임원은 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있다.
③ 집행임원이 집행임원 설치회사 또는 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 다른 집행임원ㆍ이사 또는 감사도 그 책임이 있으면 다른 집행임원ㆍ이사 또는 감사와 연대하여 배상할 책임이 있다.

제408조의9(준용규정) 
집행임원에 대하여는 제382조의3, 제382조의4, 제396조, 제397조, 제397조의2, 제398조, 제400조, 제401조의2, 제402조부터 제408조까지, 제412조 및 제412조의2를 준용한다.

(1) 집행임원제도의 필요성

1. 일반은 전체 이사의 1/4 이상, 상장회사는 과반수를 사외이사로 두어야 하는데 대부분의 상장회사는 이사를 6인 체제로 운영하기 때문에 과반수 사외이사(4명)을 제하면 실질적으로 업무를 집행할 이사가 2명 밖에 남지 않음

2. 따라서 이사회의 구성원이 아니지만 준이사와 같은 권한과 책임을 상법적으로 부여하기 위해 집행임원제도를 신설함

🖍 회사는 업무집행을 위해 대우이사와 같은 임의적인 직책을 유지해왔는데 이것은 상법상 제도가 아니어서 제대로된 법적 권한과 책임을 가지기가 어렵다는 단점이 있었음

🖍 집행임원을 둔 회사는 대표이사를 둘 수 없음

 

(2) 대우이사와 집행임원의 비교

구분	대우이사	집행임원
근거	상법에 규정 없음	상법상 규정에 의함
등기여부	등기사항이 아님	등기사항임
회사와의 관계	고용관계	위임관계
대표권	부여불가	부여가능

 

(3) 집행임원의 권한

업무집행권, 회사대표권, 수임사무 또는 반복적업무의 의사결정권, 이사회소집청구권(감사와 달리 2단계에서 법원의 허가를 받아 이사회 소집 가능)

 

(4) 집행임원의 책임

이사의 책임규정을 준용함(회사에 대한 책임, 제3자에 대한 책임)

🖍 집행임원을 상대로 대표소송도 제기 가능

 

(5) 집행임원제도 특징

구분	내용	비고
집행임원의 선임	이사회결의	집행임원은 이사의 하수인임
해임	이사회결의	선임기관이 곧 해임기관
임기	2년	주인보다 임기가 짧아야 함
대표이사	집행임원 설치시 대표이사 못 둠	따라서 반드시 이사회의장을 별도로 선출해야함
의무	1. 경업피지, 사업기회유용, 자기거래 2. 감사에 대한 보고의무 2가지 📝 수동적 소극적 보고의무(412조 2) 감사는 언제든지 이사에게  영업보고를 요구할 수 있음 📝 능동적 적극적 보고의무(412조의2) 이사는 회사에 현저하게 손해를 미칠  염려가 있는 사실을 발견한 때  즉시 감사에게 보고해야 함 3. 이사회에 대한 보고의무 📝 정기적 보고의무 적어도 분기당 1회 보고의무 📝 비정기적 보고의무 이사회에서 보고요구시 4. 비밀유지의무

🖍 이사와 집행임원을 겸하는 것은 금지되지 않음

 

9. 감사

구분	내용	비고
설치의무	자본금 10억 미만 주식회사는 감사 또는 감사위원회 설치의무 없음	감사 등이 없으면 회사와 이사간 소송시 법원에서 대표자 선정
선임	총회에서 선임결의 🖍 감사의 지위 발생시점은 위임용 계약 체결시임	3/100 초과주식 의결권 없음 🖍 정관으로 더 낮게 규정 가능
자격	정관에 자격주 규정 가능	회사 및 자회사의 이사, 지배인, 사용인은 감사와 겸임 불가(411조)
임기	3년	최종결산기 정기총회 종료일까지 자동연장된다는 점에서 이사와 다름
보수결정	이사와 동일	정관규정이 없다면 총회결의로 결정
종임	위임종료사유 1. 회사의 파산 2. 감사의 사망, 금치산(피성년후견), 파산
해임결의·해임판결	총회특별결의로 언제든지 해임가능 🖍 감사는 의견진술기회 부여를 청구할 수 있음 🖍 선임시와 달리 의결권 제한규정은 없음	정당한 이유 없으면 손해배상청구 가능
주된 권한	업무감사권, 회계감사권 🖍 모회사의 감사는 자회사에 대한 감사권 있음 (412조의5 자회사의 조사권)	적법성만 감사(타당성은 x) 🖍 이사회는 이사업무 타당성도 감사
부수적 권한	1. 보고요구권 및 조사권 2. 위법행위유지청구권 (1/100 주주와 감사) 3. 이사회소집청구권 (집행임원과 감사, 불응시 감사는 직접 소집 가능) 4. 이사회출석권 및 의견진술권 5. 임시총회소집청구권 (3/100 주주와 감사) 6. 회사대표권(394조) 7. 자회사보고요구권 및 조사권(412조의5) 8. 각종의 소권(주이감 3총사)
주된 의무	선관주의의무	3종 세트 의무는 없음 🖍 감사위원회 위원은 이사니깐 있음
부수적 의무	감사보고서 작성의무	재무제표 등 제출일로부터 4주 내
	이사회에 대한 보고의무(일러바칠 의무)	이사의 법령이나 정관 위반행위
	주주총회에 대한 의견진술의무	회계재무전문가로서
	감사록 작성의무(413조의2)	기명날인·서명의무
책임	이사와 같음	회사에 대한 책임, 제3자에 대한 책임

제412조의5(자회사의 조사권) 
① 모회사의 감사는 그 직무를 수행하기 위하여 필요한 때에는 자회사에 대하여 영업의 보고를 요구할 수 있다.
② 모회사의 감사는 제1항의 경우에 자회사가 지체없이 보고를 하지 아니할 때 또는 그 보고의 내용을 확인할 필요가 있는 때에는 자회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있다.
③ 자회사는 정당한 이유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 보고 또는 제2항의 규정에 의한 조사를 거부하지 못한다.

📝 자본금 10억 미만 주식회사의 특칙

구분	내용
발기설립시	정관의 인증 면제, 납입금보관증명서를 잔고증명서로 대체 가능
총회소집	통지기간 10일로 단축, 주주전원동의로 절차생략 가능, 서면결의도 인정
이사의 원수	1. 1명 또는 2명도 가능(대표이사 선임이 필수적이지 않음) 2. 이 경우 이사회가 존재하지 않으므로 정경사자신준중사CB는 총회결의를 요함 3. 이사회가 없으므로 이사회에 대한 보고규정(393조 3항) 적용 안됨 4. 각 이사가 총회 소집함
감사	감사를 선임하지 않고 감사위원회를 구성하지 않을 수 있음

📝 재무제표 등 보고의무 요약

주체	내용	상대방	기한
이사	재무제표, 영업보고서 승인요구	이사회	매결산기
이사	재무제표, 영업보고서 제출	감사 🖍 회계감사권	총회 6주 전까지 (대략, 1월 15일)
감사	재무제표, 영업보고서, 감사보고서 제출	이사	이사제출일로부터 4주 내 (대략, 2월 14일)
감사	일러바칠 의무(보고의무)	이사회
이사	재무제표 승인요구, 영업보고서 보고	주주총회	감사는 의견진술 의무
주주총회	3/100 이상 주주의 검사인 선임청구 (재산 및 업무상태 조사)	법원	이유 구체적
법원	사유 있으면 임시총회 소집명령	대표이사
이사	재무제표, 영업보고서, 감사보고서 비치 및 공시의무	이해관계자	총회 1주 전부터 (대략, 2월 21일부터) 본점 5년, 지점 3년간
주주와 회사채권자	비치서류 열람 및 비용을 지급하고 복사 청구	회사	영업시간 내 언제든지

 

10. 감사위원회

이사회 내 위원회의 일종

구분	내용	비고
설치요건	정관에 근거가 필요	자산규모 2조 이상인 대규모 상장회사는 감사위원회를 의무적으로 설치 🖍 자산규모 1천원 이상인 회사는 비상근감사를 둘 수 없음
감사위원의 선임	이사회의 일반적 결의	과반수 출석, 과반수 찬성
감사위원의 해임	이사회 결의요건 가중	이사 총수의 2/3 이상 찬성
인원	3인 이상	사외이사가 2/3 이상, 감사위원장은 사외이사
자격제한	사외이사 결격사유에 해당하는 자가 1/3을 넘어서는 안됨	지배주주 친족, 모회사 및 자회사 임직원
운영	이사회 내 위원회 규정을 준용함	위원회는 이사회 규정을 준용
소집절차	1. 각 감사위원이 소집 2. 1주 전 통지 3. 구두로도 통지 가능 4. 목적사항 기재할 필요 없음	이사회와 동일
결의요건	과반수 출석, 과반수 찬성 🖍 가부동수인 경우도 감사위원장이 캐스트 보트를 가지지 않음	특별이해관계 위원은 의결권 없음 (의사정족수 산입, 의결정족수 불산입)
전문가 조력을 구할 권리	회사의 비용으로 전문가의 조력을 구할 수 있음
결의하자	상법상 규정 없음 🖍 소 또는 소 외로도 주장 가능	민법에 따라 당연무효 🖍 소 제기시 감사위원회결의무효확인의 소 등의 명칭으로 하면 됨
권한·의무·책임	감사의 권한·의무·책임과 동일함

📝 대규모 상장회사의 감사위원회

 

 

11. 상장회사에 대한 특례

(1) 상장회사의 분류

자산규모	구분
1천억원 이상	상근감사 설치회사
5천억원 이상	준법지원인 설치회사
2조원 이상	감사위원회 설치의무가 있는 회사

 

(2) 상근감사제도의 명문화(1천억원 이상)

1) 상근감사와 감사위원회의 택일적 의무화

자산총액 1천억원 이상인 상장회사에 적용

 

2) 상근감사의 결격사유

1. 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 않은 자
3. 금고 이상의 형의 집행종료 또는 집행면제 후 2년이 경과되지 않은 자
4. 상장회사의 주요주주(배우자 및 직계존비속 포함)
5. 회사에 상무에 종사하는 이사, 집행임원, 피용자(감사위원 재임자는 제외)
6. 최근 2년 내 상무에 종사한 이사, 집행임원, 피용자(감사위원으로 재임하였던 자는 제외)

 

(3) 준법지원인(5천억원 이상)

제542조의13(준법통제기준 및 준법지원인) 
① 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사는 법령을 준수하고 회사경영을 적정하게 하기 위하여 임직원이 그 직무를 수행할 때 따라야 할 준법통제에 관한 기준 및 절차(이하 "준법통제기준"이라 한다)를 마련하여야 한다.
② 제1항의 상장회사는 준법통제기준의 준수에 관한 업무를 담당하는 사람(이하 "준법지원인"이라 한다)을 1명 이상 두어야 한다.
③ 준법지원인은 준법통제기준의 준수여부를 점검하여 그 결과를 이사회에 보고하여야 한다.
④ 제1항의 상장회사는 준법지원인을 임면하려면 이사회 결의를 거쳐야 한다.
⑤ 준법지원인은 다음 각 호의 사람 중에서 임명하여야 한다.
1. 변호사 자격을 가진 사람
2. 「고등교육법」 제2조에 따른 학교에서 법률학을 가르치는 조교수 이상의 직에 5년 이상 근무한 사람
3. 그 밖에 법률적 지식과 경험이 풍부한 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람
⑥ 준법지원인의 임기는 3년으로 하고, 준법지원인은 상근으로 한다.
⑦ 준법지원인은 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 수행하여야 한다.
⑧ 준법지원인은 재임 중뿐만 아니라 퇴임 후에도 직무상 알게 된 회사의 영업상 비밀을 누설하여서는 아니 된다.
⑨ 제1항의 상장회사는 준법지원인이 그 직무를 독립적으로 수행할 수 있도록 하여야 하고, 제1항의 상장회사의 임직원은 준법지원인이 그 직무를 수행할 때 자료나 정보의 제출을 요구하는 경우 이에 성실하게 응하여야 한다.
⑩ 제1항의 상장회사는 준법지원인이었던 사람에 대하여 그 직무수행과 관련된 사유로 부당한 인사상의 불이익을 주어서는 아니 된다.
⑪ 준법지원인에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 다만, 다른 법률의 규정이 준법지원인의 임기를 제6항보다 단기로 정하고 있는 경우에는 제6항을 다른 법률에 우선하여 적용한다.
⑫ 그 밖의 준법통제기준 및 준법지원인에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

(4) 사외이사

1) 이사정원 중 사외이사 의무비율

일반상장(1/4 이상), 대규모 상장(과반수)

 

2) 사외이사후보추천위원회

사외이사후보추천위원회의 사외이사 의무비율(과반수)

 

3) 감사(감사위원회 위원) 선임 및 해임시 의결권 제한

최대주주의 경우 특수관계인의 주식을 합산하여 3/100 초과분 의결권 없음

🖍 최대주주 이외 주주는 특수관계인 주식을 합산하지 않고 3/100 초과분 의결권 없음

 

(5) 대규모상장회사 감사위원회

구분	내용
감사위원회의 필수기구화	대규모 상장회사(2조원 이상)에는 감사를 둘 수 없음
총회결의로 감사위원을 선임·해임	일반이사와 감사위원인 이사의 분리선출
감사위원과 감사위원회 위원장의 자격제한	감사위원 중 1인은 재무회계전문가, 감사위원회 위원장은 사외이사

 

(6) 기타규정

1) 이사와 감사 선임·보수 결의의 분리

양자의 선임·보수는 별도로 상정해서 의결해야 함

 

2) 감사보고서 제출시기 완화

상장회사는 감사 또는 감사위원회는 총회 1주 전에만 이사에게 제출하면 됨

 

3) 다중대표소송을 제기하기 위한 원고적격

모회사가 상장회사인 경우에는 모회사 발행주식총수 1만분의 50(0.5%) 이상을 6개월 이상 보유한 주주일 것

🖍 모회사가 비상장회사인 경우 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유한 주주일 것

 

4) 전자투표 결의시

출석한 의결권의 과반수 찬성만 있으면 선임결의가 통과됨

 

5) 상장회사의 주주가 542조의6의 권리(임제열해검유대)를 행사시 상장회사 특례규정에 따른 소수주주권 행사요건과 일반규정에 따른 소수주주권 행사요건을 선택적으로 주장할 수 있음

📝 임제열해검유대

구분	필요주식수
임시주주총회소집청구권(366조)	발행주식총수의 3/100 이상
주주제안권(363조의2)	의결권 없는 주식을 제외한 3/100 이상
회계장부열람권(466조)	발행주식총수의 3/100 이상
이사 및 청산인의 해임청구권(385조, 539조)	발행주식총수의 3/100 이상
검사인선임청구권(467조, 367조)	업무와 재산상태 조사(발행주식총수의 3/100) 총회의 소집절차나 결의방법의 적법성 조사(발행주식총수의 1/100)
위법행위유지청구권(402조)	발행주식총수의 1/100 이상
주주의 대표소송(403조)	발행주식총수의 1/100 이상

🖍 상장회사의 경우 필요한 지분이 1천분의 15, 1만분의 1, 1만분의 10, 1만분의 50 등으로 비상장회사의 경우보다 대체로 낮게 규정되어 있으나, 그 대신에 6개월의 보유기간 필요

🖍 비상장회사의 경우 필요한 지분이 1/100 또는 3/100 등으로 상장회사보다 대체로 높게 규정되어 있으나, 그 대신에 보유기간의 제한이 없음

 

6) 기중 발행된 신주에 대해 구주와 신주의 구분조항이 없어짐

따라서 구주와 신주를 구분하지 않고 동액배당함(중간배당금 지급시도 마찬가지임)

🖍 즉, 일할배당이 가능하다는 규정이 삭제됨